公司设立协议的效力及其与公司章程冲突时的处理规则分析
王曦萍
[摘要]近年来，有关公司设立的纠纷不断出现，特别是在公司设立之后，发起人协议与公司章程在内容发生冲突时何者效力优先的问题，目前法律尚未对此明文规定，文章以一则公司发起人协议纠纷案件为基础，从发起人协议与公司章程的性质内容出发，比较二者效力等级，分析出现冲突的具体情形与相应效力适用规则，使得它们能更好地发挥其本身应有的效力，保证公司健康有序发展。
[关键词]发起人协议；公司章程；冲突；效力优先适用
[DOI]1013939/jcnkizgsc201736134
1案例引出
11案情简介
2001年12月14日，宏胜公司的陈某等人订立《股东投资协议》，其中第十八条约定：股东受到刑事、民事、行政处罚，因故意或重大过失给公司造成损失，经股东会2/3以上出资额的股东书面同意，可以决议取消其出资人资格，由股东会决定并处分其股东利益；若给公司造成损失的，公司可追究其经济赔偿责任。2007年8月30日，作为公司财务经理的陈某因偷税罪被处有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金1万元。宏胜公司股东会遂做出决议：由于陈某犯职务侵占罪被处有期徒刑，根据《股东投资协议》第十八条，决定取消陈某投资人资格并追究其经济赔偿责任。以上事项表决结果，同意的股权数占股本总数的715%。2011年9月29日，陈某诉至原审法院，请求判宏胜公司取消其投资人资格并处分其股东利益的决议内容无效。
在本案中，一审法院认为：宏胜公司做出该决议依据的是《股东投资协议》，而该决议调整的是宏胜公司在转制过程中的股东权利义务关系，其效力期间应当终止于转制过程的结束，因此该股东会决议应被认定为无效。二审法院却认为：发起人协议不因公司的成功设立而无效，且公司章程中并未对相关内容进行规定，发起人协议约定的此项内容应认定为有效，它与公司章程是具有平行效力的。据此，二审法院撤销原判，驳回陈某的原审诉讼请求。
12争议点分析
例案中之所以出现“一案不同判”的现象，主要争论的焦点在于发起人协议与公司章程的效力问题，即是依据发起人协议还是依据公司章程。如果依据发起人协议即案中的《股东投资协议》，则罢免陈某股东资格的相关决议是有效的； 如果依据公司章程，则理由不成立，因此一审和二审法院得出了截然不同的审判意见。一审中法官认为《股东投资协议》与公司章程是一种前后承接的法律关系。二审法官肯定了《股东投资协议》的效力，认为协议与章程之间是一种平行的法律关系。
不只此案，通过对司法实践中大量的案例观察发现，发起人协议和公司章程产生冲突的情况是确实存在的，而在这些案例中，法官的裁判结果往往引起较多争议，不能形成有力的判决。细观公司法，确实其对于发起人协议与公司章程发生冲突时的选择适用问题并没有做出具体的操作规定，甚至在二者性质和效力上都没有明确表态，那么二者在性质和效力范围上有何联系及区别？二者内容相冲突时，应以何为准？接下来笔者将就这些问题展开研究。
2发起人协议与公司章程的效力比较
21效力范围比较
211发起人协议性质与效力范围
要探讨发起人协议的约束范围，必先从其性质入手。发起人协议是指公民、法人或其他组织，以设立公司为目的关于公司结构、经营目的以及出资人在设立过程中的权利和义务，公司设立不成时的责任分担以及争议的解决等内容形成的协议。关于发起人协议的性质，在理论界还是存有不同的见解。台湾的大部分学者认为发起人协议属于合伙。還有学者认为，发起人协议在性质上属于“共同行为”。也有人持此种观点：发起人协议应视为当事人之间签订的合同，应当根据合同法的原则执行。笔者认为，发起人协议在本质上属于合同，其标的是以设立公司为目的而形成的权利义务关系，意思表示是在各缔约人即发起人之间做出的，所以，发起人协议属于合同行为的范畴。当然，也有人会提出相反意见，认为在合同中，缔约主体一般都是为了实现各自不同的目的，内容上双方的权利义务也是具有相对性的，而在发起人协议中，各方主体则以设立公司为共同目的。但是，在现代合同法理论中，当事人利益关系或意思表示的相对性并不是符合合同构成要件的本质，合同的最本质要求应当是当事人意思表示一致。因此，在意思表示并不具有相对性的情况下，只要当事人订立的协议确定了各方之间的权利义务关系，协议就应当被认为是合同。可以认为，发起人协议又是一种特殊目的合同，各方当事人本着设立公司的目的，共同经营管理公司，最终实现公司股东的权益。
既然发起人协议是发起人之间设立的约定双方之间的权利义务关系的合同，那么，根据合同相对性原理，它只能对缔约当事人即签署协议的发起人产生法律约束力，其效力并不能及于合同以外的第三人，即公司设立后的其他人员。这与公司章程的效力范围是截然不同的，公司章程是具有一定的对外效力的，这一点在下文对公司章程的效力分析中将会提到。
212章程性质与效力范围
公司章程是公司成立之后，以书面形式表现的对公司的性质、经营范围、机构组织，及股东的权利义务分配等内容进行具体规定的文件，是一个公司存续期间的经营活动的根本准则。同样，对于公司章程的性质也有不同的理论学说存在。其中，“契约说”是英美法系大部分国家所盛行的学说，它将公司视为主体之间的契约关系法律机制，认为章程在本质上属于 “合同”的范畴。另外，将公司章程定性为 “自治法”的学说则为大陆法系国家的学者所青睐。该说认为公司章程是在法律的授权之下制定的、调整公司内部组织活动的“自治法”，法律赋予了制定公司章程的发起人“自治立法权”。将公司章程的性质归为“宪章说”的学者则认为，公司章程是公司的宪章性文件，章程之于公司，如宪法之于国家。在笔者看来，以上学说都有其合理性与不可避免的缺陷。公司章程在生效之前，具有契约性的，但其对内的最高法律效力以及严格的制定程序又体现了国家强制法对公司章程内容的干预。因此从这个程度上说，公司章程可以结合两种属性，用“自治性规范”这一性质来概括，既有一定的国家强制色彩，又体现了股东意思自治的契约精神，使得两种力量达到一种平衡的状态，促进公司稳健持续地发展。endprint
相对于发起人协议，公司章程的约束范围则更加广泛，它调整的是公司股东之间、公司与股东之间，以及公司内部之间的法律关系，其内部的法律效力范围及于公司董事、监事以及高级管理人员等主体。就其对外法律效力来说，章程一经有关部门批准即对外发生法律效力，对于第三人有公示的作用。
22效力等级比较
总的来说，发起人协议与公司章程是两个性质不同的文件，二者产生阶段不同，内容不同，约束范围各异，因此在效力等级上也不能笼统言之。首先，从立法上来说，《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。”换句话说，章程是公司成立的必备文件。章程必须按公司法的规定制定，必须含法定的记载事项，否则将导致章程的无效。因此公司章程更多体现的是法律对公司的一种国家外部强制，这种强制来源同时也从侧面赋予了公司章程较强的公信力，因此，章程是第三人了解公司情况的重要法律文件，是公司对外的信誉证明，具有最高的外部对抗效力。而法律并未要求除中外合资公司和中外合作公司外的公司设立一定要订立发起人协议，因此它是非正式的任意性文件。发起人协议作为主要根据当事人的意思表示形成的合同，其内容更多地体现了当事人的意志和要求。另外，从前文中提到的效力范围来看，公司章程调整的是所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机构与公司之间的法律关系，是公司存续的基本准则和依据，是公司的“宪法”。而从发起人协议特殊合同的性质来看，它只对缔约人即发起人有效，而对除发起人以外的股东都不具有法律效力。所以，从这两个方面来说，当二者发生冲突时，对发起人内部之间而言，发起人协议系当事人之间的合意，在当事人之间应当具有内部约束效力。对公司外部来说，则依据公司章程更为科学、合理。
3发起人协议与公司章程相冲突的基本情形
正是由于二者效力等级并不能一概而论，因此在实务中，难免出现发起人协议和公司章程同时存在时，内容发生冲突的情况，下面笔者将对两种具体冲突情形进行讨论分析。
31发起人协议约定的事项未在公司章程中显现
从内容上来说，公司章程在起草制定的时候，由于发起人大部分属于公司股东，制定者考虑到公司股东的意愿，一般以发起人协议作为基础，因此协议的大部分基本内容都被公司章程所吸收。但这并不排除发起人协议的内容范围远超于公司章程的情形，比如隐名股东以及出资人之间内部的一些不便于在公司章程中显露的保密条款，往往会规定在发起人协议之中。另外，对于一些公司经营管理期间或破产之后需要解决的其他相关事项，章程中并未涉及，就可能在协议中加以调整，因此，经常会出现发起人协议中有的条款在公司章程中没有出现的情况。
32同一事项协议与章程均有记载但存在不一致
另外，对于某些事项特别是股东出资问题，二者之间可能会有不同的规定。这其中主要存在两方面的原因：第一，由于我国公司法对出资方式有着严格的限制，而实务中各方当事人为方便起见，很多被公司法否定的出资方式并没有完全被抛弃，而被纳入发起人协议之中，这就不可避免地与公司章程发生冲突，例如在 “重庆黔程公司与遵义未来之家发起人协议纠纷案”中，黔程公司与未来之家在发起人协议中约定以未来之家的名称信誉出资，但章程中规定未来之家应以货币出资，二者对股东出资方式的规定不一发生争议。第二，法律规定公司章程在制定完成后需要经过工商行政部门的审核，但在实践中很多工商行政部门对公司章程实行硬性规定，公司必须采取工商部门提供的格式章程，否則就不能通过审查。这些规定的存在使得协议内容不能完全与章程契合甚至产生较大差异，这也是导致实务中二者冲突的一大诱因。
4发起人协议与公司章程冲突的效力认定规则
41明确发起人协议的时间效力与内容效力
在发起人协议与章程发生冲突时，要解决两者之间优先适用的问题，首先要明确发起人协议的时间效力与内容效力，即发起人协议是否具有拘束力。在时间效力上，如果设立协议中约定了具体失效时间，则协议到达约定日期时失效，此时也就不存在与章程冲突的效力优先适用问题了。在内容效力上，判断发起人协议是否失效需考虑以下几点：第一，协议是否违背法律法规强制性规定；第二，章程是否明确修改了发起人协议中的相关对应内容；第三，发起人协议中所约定的权利义务内容是否全部履行完毕。如果出现上述情形且答案为“是”，协议就应被视为失效，此时应遵守公司章程的规定。
42判断二者与当事人之间的关联程度
在具体案件中，发起人协议与公司章程在内容上发生个别不一致情形时，会涉及证据的关联性问题。当事人可以把发起人协议当作证据使用，以证明当事人之间的权利义务内容事实，而公司章程不证明当事人之间的任何诉争事实，它是一种确认的事实状态和权利状态规范。只有与案件标的事实有关联性的证据，在涉案诉讼中才有证据力。例如在某实际案例中，丙不是集团公司章程表彰股东，公司章程与丙诉求事实之间关联性不大。而甲、丙都是发起人协议中的当事人，发起人协议与之具有很强的关联性，因此在确定他们之间的争议事实时，应当根据协议，章程只能作为辅助事实。因此在司法实践中，应当首先明确双方当事人与协议的关联程度，再决定到底适用发起人协议还是公司章程。
43检视先前行为是否在履行发起人协议
严格来讲，既然发起人协议是各方当事人即股东意思表示一致的结果，就应当揣测股东的真实意图所在，在此基础上判断协议在公司成立之后的效力，这就需要以股东的先前行为作为判断来源。如在（2011） 苏商终字第0023 号判决中，终审法院认为“响水恒祥公司在实际经营中已实际认可了合作协议对公司总经理人选、印章管理所做的安排，合作协议的相关内容对其具有约束力”。上述案例中，法院的裁判思路是： 由于公司都是按照协议约定进行实际的组织经营管理可以认定为公司的事实承认，从而确认协议的效力。从另一方面而言，假如认定上述合作协议无效，那么之前公司按照协议进行的经营管理的有效性又该如何认定？这必然会将简单诉讼复杂化，增加定纷止争的成本。endprint
5不同情形下发起人协议与公司章程冲突的效力认定
在确定了二者冲突时的效力认定规则之后，如何在这些规则之下，进行效力认定和选择适用就成为法官判案的难题。在裁判中，应根据前文中所提到的二者冲突时所涉及的不同情形而做出不同的选择。
51发起人协议内容未被章程完全吸收
在这种情况下，若发起人协议不违反公共政策、法律法规等，根据合同自由原则应认定有效。发起人协议是发起人协商一致的结果，是发起人真实意思表示一致的体现，而反观公司章程，在公司设立必须满足工商登记机关要求的格式，也不能违背公司法的相关强制性规定，所以往往流于形式。如果不分情况便否定协议效力，那么便违反了契约自由原则以及民法真意主义的精神。因而笔者认为，当发起人协议与公司章程的条款不相一致时，如果协议在公司章程该条款的基础上规定了更为具体明确、使其更具有可操作性的内容，那么协议中的该类条款可作为补充条款，效力不受影响。总的来说，发起人协议中被章程吸收的条款，效力因已在公司章程中实际实现而消灭；未被吸收的条款在公司成立后，将作为章程内容的补充条款，继续发生效力，但只在发起人之间有效，除非发起人之间有特殊约定，在二者冲突时应优先依据协议内容。
52协议与章程就同样内容存在不同规定
在公司章程和发起人协议对同一内容规定不一致时，应考虑二者冲突所涉及的主体，因为主体不同，适用范围不同，对应的法律关系也相对不一致。具体观点如下。
只涉及发起人利益，或者有特殊约定的，应当依据发起人协议。这是民法真意主义精神的要求，也是意思自治原则的体现。这一理念随着我国现阶段的法律修订越来越尊重当事人意愿的趋势而越来越明确，如《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第10条规定“合作企业协议、章程的内容与合作企业合同不一致的，以合作企业合同为准”。另外，《合伙企业法》修订之后也增加了有限合伙的形式。但是，基于公司法的强制性要求以及公司章程的权威性维护来考虑，在适用设立协议必须进行附加条件的限制，不能为了意思一概适用协议，这里的条件是指：其一，主体只能是协议的缔约当事人即发起人；其二，前提应当是发起人在协议中有特殊约定，如约定“当某个事项出现其他文件与协议相冲突时，以协议为准”，或者各方当事人的先前行为明确表明是在履行设立协议，没有改变其先前意思表示的行为，可以推断出这属于事实承认；其三，适用的事项应当是有关发起人的利益问题，而不能是公司章程法定调整的事项，比如董事会权利、公司的解散或清算程序等。如果不符合上述的前提要求，调整发起人之间的关系就不能再适用发起人协议，应选择适用公司章程。
在涉及对除发起人之外的公司其他股东、董事、监事、高级管理人员利益的事项时，应优先适用公司章程。这是由合同的相对性原理决定的，发起人协议只对签订合同的发起人产生法律约束力，其效力不及于后来加入公司的股东、公司经营管理人员，而公司章程不仅调整发起人股东之间的法律关系，还调整公司其他股东、董事、监事、高级管理人员之间的法律关系，这属于法律对公司制度的强制性要求，发起人无法通过制定协议凌驾其上。基于此我们可以得出结论：在发起人协议就这些主体相关利益的事项发生冲突时，公司章程效力优先。
当涉及与第三人的关系时，公司章程的效力应高于发起人协议。公司章程具有登记对外公示的要件要求，具有对外效力，对第三人而言，查阅已经公示的公司章程是了解一个公司经营管理状况的基本渠道，而协议的内容一般不为缔约当事人以外的人所知悉，毋论第三人，可能连公司其他股东都并不熟悉发起人协议的内容甚至是保密状态。因此，从公平正义的角度来看，贸然要求第三人承担发起人协议规定的义务有失公正，从合同法的角度也是不可行的。
6结论
由于公司法立法上的粗疏，未对发起人协议和公司章程冲突的适用选择问题做出明确的规定，导致司法实践中法官对此裁判结果迥然，司法权威难以树立。公司章程和发起人协议冲突的问题已经成为公司法实践中不容忽视的问题，这不仅关系到公司股东的切身利益，更关系到公司本身的持续稳健发展。应当从立法、司法实践中的各个方面，依据不同情形来完善对公司章程和发起人协议效力的相关认定，提高诉讼效率，节约紧张的司法资源，维护司法公正，树立司法权威。
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